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간통죄 존폐여부
박주찬
2010. 11. 9. 16:10
*간통죄 [姦通罪, criminal conversation]
-배우자가 있는 사람이 간통함으로써 성립하는 범죄.
배우자가 없는 사람이라도 상대방이 배우자가 있는 사람이라는 것을 인지하고 간통하면 처벌된다. 처벌은 2년 이하의 징역에 처한다(형법 241조). 배우자 있는 사람이 간통한다는 것은 자기의 배우자 이외의 남자 또는 여자와 합의의 정교관계(情交關係)를 맺는 것을 말한다(필요적 공범). 배우자 있는 사람이라 함은 법률상의 혼인이 성립되어 현재 남편 또는 처가 생존하고 있는 경우를 말한다. 간통죄의 기수시기(旣遂時期)는 남녀의 생식기가 결합한 때이다. 간통죄는 동일한 남녀간이나 상대방을 달리할 때나 각 정교마다 하나의 간통행위로서 각각 독립죄를 구성한다.
간통죄는 친고죄(親告罪)로서 배우자의 고소가 있어야 논한다. 고소는 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 할 수 없으며, 고소를 제기한 후 다시 혼인을 하거나 이혼소송을 취하한 때는 고소가 취소된 것으로 간주한다(형사소송법 229조). 또, 배우자가 간통을 종용(慫慂) 또는 유서(宥恕)한 때에는 고소할 수 없다. 종용이란 사전의 승낙을 말하고, 유서는 사후의 승낙을 말한다. 이 경우에 승낙은 위법성이 소멸되는 것이 아니고, 고소권의 발생을 저지하는 데 불과하다. 한국에 근대법이 도입된 일제강점기의 형법에서, 간통죄는 아내가 간통을 행한 경우, 남편의 고소에 의해서 아내와 그 상대 남성이 처벌되었으나, 남편이 이를 행한 경우에는 그 상대가 유부녀가 아닌 한 처벌되지 아니하였다(단벌죄). 그러나 현행형법은 남녀평등을 규정한 헌법 제11조의 정신에 따라 남녀 쌍방을 처벌하는 쌍벌죄를 채용하고 있다.
간통죄에 대한 다른 나라의 입법례를 보면, ① 중국·스위스 등은 한국과 같은 쌍벌주의 ② 독일은 쌍벌주의에서 쌍방불벌주의로 ③ 프랑스·이탈리아는 아내의 간통을 처벌하고 남편의 간통에 대하여는 첩을 둔 경우에만 처벌하는 불평등처벌에서 영국·미국·일본·러시아 등과 같이 쌍방불벌주의로 전환하였다.
한국에서도 간통죄에 대한 존폐시비가 꾸준히 일었으나, 1991년 한국형사정책연구원의 한 설문조사에서는 61.9%가 존치 의견을, 22.5%가 시기상조 의견을, 15.6%가 폐지 의견을 제시한 바 있다. 또 헌법 제17조 '사생활의 비밀과 자유' 조항을 들어 간통죄의 위헌을 제기한 제소사건에 대해 1990년 9월 헌법재판소는 "간통죄의 규정은 헌법규정에 의하여 국가에서 부과된 개인의 존엄과 양성(兩性)의 평등을 기초한 혼인과 가정생활의 유지·보장의무 이행에 부합하는 법률이다"라는 결정을 내린 바 있다.
헌법재판소는 2001년 10월 25일에도 "개인의 성적(性的) 자기결정권보다 가정을 보호하는 법적 장치가 필요하다"는 합헌 결정을 내렸다. 또 2008년 10월 30일에도 "간통죄는 과잉금지원칙에 위배하여 성적 자기결정권, 사생활의 비밀과 자유를 침해하지 아니하고, 또한 그 법정형이 책임과 형벌간 비례원칙 등에 위배하여 과중한 것으로 볼 수 없다"며 합헌 결정을 내렸으나 존치와 폐지에 관한 논란은 계속되고 있다.
-배우자가 있는 사람이 간통함으로써 성립하는 범죄.
배우자가 없는 사람이라도 상대방이 배우자가 있는 사람이라는 것을 인지하고 간통하면 처벌된다. 처벌은 2년 이하의 징역에 처한다(형법 241조). 배우자 있는 사람이 간통한다는 것은 자기의 배우자 이외의 남자 또는 여자와 합의의 정교관계(情交關係)를 맺는 것을 말한다(필요적 공범). 배우자 있는 사람이라 함은 법률상의 혼인이 성립되어 현재 남편 또는 처가 생존하고 있는 경우를 말한다. 간통죄의 기수시기(旣遂時期)는 남녀의 생식기가 결합한 때이다. 간통죄는 동일한 남녀간이나 상대방을 달리할 때나 각 정교마다 하나의 간통행위로서 각각 독립죄를 구성한다.
간통죄는 친고죄(親告罪)로서 배우자의 고소가 있어야 논한다. 고소는 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 할 수 없으며, 고소를 제기한 후 다시 혼인을 하거나 이혼소송을 취하한 때는 고소가 취소된 것으로 간주한다(형사소송법 229조). 또, 배우자가 간통을 종용(慫慂) 또는 유서(宥恕)한 때에는 고소할 수 없다. 종용이란 사전의 승낙을 말하고, 유서는 사후의 승낙을 말한다. 이 경우에 승낙은 위법성이 소멸되는 것이 아니고, 고소권의 발생을 저지하는 데 불과하다. 한국에 근대법이 도입된 일제강점기의 형법에서, 간통죄는 아내가 간통을 행한 경우, 남편의 고소에 의해서 아내와 그 상대 남성이 처벌되었으나, 남편이 이를 행한 경우에는 그 상대가 유부녀가 아닌 한 처벌되지 아니하였다(단벌죄). 그러나 현행형법은 남녀평등을 규정한 헌법 제11조의 정신에 따라 남녀 쌍방을 처벌하는 쌍벌죄를 채용하고 있다.
간통죄에 대한 다른 나라의 입법례를 보면, ① 중국·스위스 등은 한국과 같은 쌍벌주의 ② 독일은 쌍벌주의에서 쌍방불벌주의로 ③ 프랑스·이탈리아는 아내의 간통을 처벌하고 남편의 간통에 대하여는 첩을 둔 경우에만 처벌하는 불평등처벌에서 영국·미국·일본·러시아 등과 같이 쌍방불벌주의로 전환하였다.
한국에서도 간통죄에 대한 존폐시비가 꾸준히 일었으나, 1991년 한국형사정책연구원의 한 설문조사에서는 61.9%가 존치 의견을, 22.5%가 시기상조 의견을, 15.6%가 폐지 의견을 제시한 바 있다. 또 헌법 제17조 '사생활의 비밀과 자유' 조항을 들어 간통죄의 위헌을 제기한 제소사건에 대해 1990년 9월 헌법재판소는 "간통죄의 규정은 헌법규정에 의하여 국가에서 부과된 개인의 존엄과 양성(兩性)의 평등을 기초한 혼인과 가정생활의 유지·보장의무 이행에 부합하는 법률이다"라는 결정을 내린 바 있다.
헌법재판소는 2001년 10월 25일에도 "개인의 성적(性的) 자기결정권보다 가정을 보호하는 법적 장치가 필요하다"는 합헌 결정을 내렸다. 또 2008년 10월 30일에도 "간통죄는 과잉금지원칙에 위배하여 성적 자기결정권, 사생활의 비밀과 자유를 침해하지 아니하고, 또한 그 법정형이 책임과 형벌간 비례원칙 등에 위배하여 과중한 것으로 볼 수 없다"며 합헌 결정을 내렸으나 존치와 폐지에 관한 논란은 계속되고 있다.
간통죄 존폐여부를 놓고 말들이 많습니다. 위의 네이버 백과사전을 읽어보면 알 수 있듯이 간통죄가 성립하는 나라는 얼마 없습니다. 얼마전 법 수업시간에 배운 내용이 생각납니다.
"개인의 사랑할 자유까지 형법으로 통제해야 하는가."
먼저 간통죄에 대한 오해를 풀어야 합니다. 간통은 배우자가 있는 상태에서 외도를 하는것을 말합니다. 물론 잘못된 일입니다. 그러나 이것이 민법의 범위에서 처벌이 되어야 하는 것이지 형법의 범위까지 적용되기에, 많은 사람들이 폐지를 외치고 있는 것입니다. 얼마전 축구선수 루니, 골프선수 우즈의 외도소식에 그들은 세계적으로 망신을 당했습니다. 그러나 그 나라에서는 그 선수들을 형법상 처벌은 하지 않습니다. 민법상 위자료, 이혼 이런 처벌들을 받는것입니다.
그렇습니다. 일제시대부터 있어왔던 이법, 얼마전 헌법재판소에서 5:4 합헌이 나왔던 이법, 그리고 이제 거의 집행유예로 풀려나는 이법, 형법상 처벌에 대한 논란이 이는 이법, 이제는 폐지해야 할 때가 되었습니다.
물론 가정을 파괴하는 사람들을 찬양하는 것은 아닙니다. 그 사람들은 사회적으로, 민법상으로 처벌을 받습니다. 형벌은 민법하고 틀리기에, 형법상으로 처벌을 받는 부분을 없애자는 것입니다. 간통을 저질렀다고 나라에서 사람을 가두고,벌금을 메기고 할 수 있는 것인가. 개인의 자유이고, 그 책임은 자신이 지는 것입니다.
출처 : 클릭
호주제, 혼인빙자간음죄 폐지처럼 많은 부분에서 문제가 되는 법이면 반드시 개정을 해야 합니다. 하나씩 현실에 맞게 개정을 해 나가다 보면 더욱더 합리적이고 납득 가능한 사회가 될 것입니다.
